关于最高法院提名人布雷特·卡瓦诺的确认之争将于下周开始，周二将举行听证会。支持者和反对者在堕胎、医疗保健、移民以及总统是否受到刑事诉讼等关键问题上划清了战线。但是，正如我之前写的博客，被提名人对联邦机构在保护公众健康、安全和环境方面的作用的看法也值得我们关注。
与他之前的其他人不同，布雷特·卡瓦诺不是“隐形提名人”。作为华盛顿特区巡回上诉法院的法官，卡瓦诺法官就联邦机构的作用发表了许多意见，这些意见为了解他的思想提供了一个不同寻常的广阔窗口。
不幸的是，仔细研究他的观点就会发现一个令人不安的模式:
卡瓦诺法官对行政机构的创新持敌视态度。他对国会和行政机构各自的角色有着如此僵化和过时的看法，以至于他几乎没有给联邦机构尝试解决现有问题的新方法或接受新挑战的空间。这不仅应该让那些希望看到联邦政府对公共健康、环境、工人安全等威胁做出更有力反应的左翼人士感到震惊，也应该让保守派感到震惊，他们也应该希望政府能够灵活应变，能够适应新环境。
要了解这种模式，请跟随我在三个关键案例中了解他的想法。
州际空气污染和“睦邻原则”。
空气污染跨越了州界，许多州虽然有效地控制了州内的污染源，但仍然处于空气污染的尴尬境地。例如，即使马里兰州关闭了该州所有排放臭氧污染物的企业，该州的部分地区仍然会受到影响违反由于邻近的逆风州的污染而破坏了联邦臭氧标准。联邦《清洁空气法》中有一项条款，俗称“睦邻”规则，禁止一个州导致或严重促成另一个州违反联邦空气质量标准。
问题是它确实如此极为复杂实施睦邻友好原则。许多“逆风”州向许多顺风州排放多种污染物，许多顺风州从多个逆风州接收多种污染物，有些州既是逆风州又是顺风州。因此，指出任何一个特定的逆风州并说它对任何顺风州的空气质量“负责”是极其困难的，而设计一个公平有效地分配责任的公式更是困难的。
2011年，在经历了多次失败之后，美国环境保护署(EPA)制定了一项巧妙的“交通规则来解决这个问题。环保署对控制污染的成本进行了广泛的分析，以确定每减少一吨污染物需要多少成本，以确保顺风州的总体空气质量不会导致顺风州的总体空气质量超过联邦标准。然后，美国环保署根据“每吨成本”的减排基准，给每个逆风州一笔污染“预算”，供各州用于减少飘出其边界的污染物。通过这种方式，刚好可以减少足够的污染，这样逆风州就不会使逆风州不遵守规定，而且每个州减少的污染数量将基于一个共同的成本效益标准。
但是卡瓦诺法官否决了这个计划。在他看来，国会并没有明确接受这种特殊的方法，因此环境保护署不被允许执行它。相反，他的决定要求环境保护局确定每个顺风州对顺风州的污染的“比例责任”，并以此为基础进行所需的减排(尽管法规没有明确要求采取这种方法)。卡瓦诺法官的决定在很大程度上忽略了分配相称责任的实际困难，也忽略了EPA提议的方法带来的许多经济利益。
因此，他的裁决将使顺风州的空气污染持续多年，而环保署则在努力解决如何实施这一裁决。
如果法律要求卡瓦诺法官的“相称”责任方法，那将是一回事。但事实并非如此。最高法院，在6 - 2票包括肯尼迪法官和罗伯茨法官在内的最高法院发现，该法规并不要求采用比例责任方法(即使假设这种方法是可以形成的)。相反，他们裁定国会赋予了环保署广泛的自由裁量权来制定适当的补救措施，而且《运输规则》既公平又具有成本效益。
清洁能源计划口头辩论
卡瓦诺法官在法庭听证会上对清洁能源计划的评论中也表现出了对机构创新的明显敌意。该案涉及对奥巴马政府《清洁能源计划》(Clean Power Plan)的挑战，该计划是美国有史以来第一个限制燃煤和燃气发电厂碳污染的规定，而燃煤和燃气发电厂是美国最大的温室气体来源之一。清洁能源计划，这项措施得到了来自UCS和其他许多人都依赖于《清洁空气法》中一个很少使用的条款，该条款允许环保署要求污染者使用“最佳减排体系”来处理温室气体等污染物。
经过多年的审查并收到超过400万条评论，EPA于2015年10月发布了最终规定。美国环境保护署认定，针对发电厂碳污染的“最佳减排体系”包括目前广泛使用的三种策略——提高燃煤电厂的效率，从煤炭转向天然气，以及替代低碳或无碳发电，如风能、太阳能和核能。环保署量化了使用这些策略可能产生的减排效果，并在此基础上制定了一项国家标准。规则旨在到2030年将发电厂的碳排放量减少约30%，这是美国在巴黎气候协议中承诺减少总排放量的关键组成部分。
工业界和各州对《清洁能源计划》提起诉讼，该案由DC巡回上诉法院审理。该案件没有做出任何裁决，但法院举行了全天的口头辩论，卡瓦诺法官参加了辩论。他的问题和评论发人深省。
辩论的一个主要焦点是该规定的不寻常性质。在规范传统的空气污染物时，美国环保署通常通过关注每个工厂在源头上可以做些什么来减少污染来设定污染控制标准，例如，一个洗涤器来减少二氧化硫的排放，或者一个袋子来收集烟灰。相比之下，在《清洁能源计划》中，美国环保署制定的二氧化碳排放限制，并不是关注每个发电厂能做些什么来减少二氧化碳排放，而是关注整个系统在从煤炭发电转向天然气和可再生能源发电方面能做些什么。
反对者认为这种“越界”的做法是非法的，因为国会并没有特别授权。
卡夫劳夫法官的听证会上的提问表明他接受了这种想法。卡瓦诺法官反复强调，该规则将产生重大的经济后果，美国环保署正在使用《清洁空气法》中以前未使用过的条款来实施这一方法，国会并没有明确接受转向低碳或零碳排放的政策。卡瓦诺法官似乎不为所动的强烈反对意见:1)根据该法案，环保署有强制性义务降低发电厂的碳污染;2)这是最具成本效益和经过检验的方法;3)它符合部署“最佳减排体系”的法定要求。
虽然法院从未发布裁决，但似乎很明显，卡瓦诺法官准备在此基础上推翻该规则，没有为发电厂的碳污染留下任何补救措施。
虎鲸的案例
2010年，海洋世界的一名员工在一场鲸鱼训练表演中躺在游泳池上方的平台上，被一头虎鲸拖下水，导致她致残并淹死。这是近30年来第三起虎鲸死亡事件。
职业健康安全管理局(OSHA)回应通过要求公司确保教练和鲸鱼之间的最小距离和物理屏障。
海洋世界挑战这一命令，声称OSHA不允许扩大其监管体育赛事风险的权力。三名法官中的两名，包括奥巴马总统命运多舛的最高法院提名人梅里克·加兰(Merrick Garland)，放弃了挑战，裁决OSHA有权为工人要求这些常识性的保护措施。
卡瓦诺法官不是这样。他的反对意见一开始是对存在身体风险的体育赛事的刺激的精心赞歌。他实际上从来没有批评职业安全与卫生管理局根据实际情况制定的解决方案，而是使用了律师们熟悉的“可怕的游行”的伎俩，声称，例如，如果职业安全与卫生管理局可以监管虎鲸表演，它就可以禁止在足球比赛中拦截，或者对纳斯卡赛车设定速度限制(这些都是职业安全与卫生管理局从未做过的事情)。根据卡瓦诺的说法，所有这些都将远远超出国会希望OSHA拥有的权力。
至于与鲸鱼一起工作的员工的人身安全，根据卡瓦诺的逻辑，这将取决于国会的立法。
常见的线程
这些观点和其他类似观点的共同点是，在每一个案例中，当联邦机构用一种新颖的方法应对现有问题，或试图以一种我们都应该重视的方式解决新问题时，卡瓦诺法官都否决了解决方案(或似乎准备这样做)——这种方式包括创造力、科学证据、对成本和收益的考虑，以及对可行性和实用性的关注。在这些案件中，行政机关都没有违反其授权法规的任何具体规定。但是，在所有这些案件中，卡瓦诺法官都反对这些解决方案，理由是国会没有特别支持该机构做出的选择。
卡瓦诺法官和他的辩护者声称，遏制机构的权力对于确保国会中当选的领导人而不是未经选举的官僚做出基本的政策选择至关重要。这个看似良性的原则要么是naïve，要么是恶意的，要么两者兼而有之。
事实是，国会在很大程度上处于瘫痪状态，无法就任何重要问题通过立法——移民、枪支管制、气候、医疗保健和许多其他问题上的僵局就是明证。即使国会设法克服僵局，作为必要，它也会泛泛地立法，而不是具体立法。这是因为国会没有水晶球来预见问题的所有可能变化或所有最佳解决方案。这就是为什么国会明智地将执行授权给配备专家的机构，也是为什么我们使用通知和评论程序来确保在法规成为最终法规之前听取所有意见的原因。
在那里是法院在这一规则制定过程中的重要作用是法官必须确保机构不违反法律或无视合理的推理和证据。但卡瓦诺法官在司法角色上走得太远了。他坚持要求国会特别批准一项机构计划，否则该计划在科学上是合理的，在其自由裁量权范围内是合法的，这是一种瘫痪的方式，也是维持现状的方式(这有助于解释他对共和党等团体的吸引力)科赫兄弟和美国商会)。
如果卡瓦纳法官的反动观点成为最高法院新多数派的指导原则，我们所有人都会后悔。国会已经陷入僵局，几乎每天都显示出它无力应对紧迫的挑战，如果行政部门机构也陷入瘫痪，我们就无法茁壮成长。